In linea di principio (art. 2325, comma 1, c.c.) dopo la fusione il patrimonio dell’incorporata costituirà sempre garanzia generica dei debiti contratti dall’incorporante o potenziale fonte di rimborso di detti debiti, circostanza questa che renderebbe sempre applicabile l’art. 2501 bis c.c. a tutte le fusioni con indebitamento.
Tale interpretazione estensiva appare dunque difficilmente sostenibile in quanto la norma stessa postula la possibilità che avvengano fusioni con indebitamento senza che il patrimonio dell’incorporata costituisca garanzia generica dei debiti contratti dall’incorporante o fonte di rimborso di detti debiti, evocando dunque un concetto metagiuridico.
E’ quindi preferibile ritenere che i debiti rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 2501 bis c.c., siano esclusivamente quelli che determinano, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, ovvero quelli contratti in un momento in cui la società versava in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole non contrarli.
Ricorrendo i presupposti di cui sopra la circostanza che il debito contratto dalla società incorporante, ai fini dell’acquisizione del controllo della società incorporata, sia assistito da garanzie speciali prestate da terzi non fa di per sé venir meno l’obbligo della procedura imposta dall’art. 2501 bis c.c. In tale caso infatti anche il patrimonio dell’incorporata costituisce comunque potenziale fonte di rimborso del debito (poiché il garante escusso può sempre agire in regresso nei confronti del soggetto garantito).
È invece da ritenere che qualora prima della fusione il debito sia assistito da adeguate garanzie speciali prestate dalla società incorporante, escluso il pegno sulle quote dell’incorporata, non trovi applicazione la procedura di cui all’art. 2501 bis, in quanto in detta ipotesi è provata l’autonoma capacità di credito della società incorporante.

Normativa: Art. 2501-bis, cc.
(Massima L.B.1 - 1ˆpubbl. 9/06 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie)

DEROGABILITÀ AL PROCEDIMENTO DI FUSIONE A SEGUITO DI ACQUISIZIONE CON INDEBITAMENTO EX ART. 2501 BIS C.C.

Le disposizioni di cui all’art. 2501 bis c.c. trovano sempre applicazione, anche nei casi in cui:
- tutti i soci delle società coinvolte nella fusione e tutti i creditori delle medesime abbiano manifestato il loro consenso a derogare alla procedura di legge;
- la società incorporante detenga l’intero capitale sociale dell’incorporata.
Si precisa infatti che dette disposizioni sono volte essenzialmente ad evitare comportamenti distorsivi del mercato e dell’economia posti in essere sfruttando la leva finanziaria attuata mediante l’acquisto del controllo di società con finanziamenti destinanti ad essere garantiti o rimborsati con il patrimonio delle medesime società acquistate.
In altre parole è nella fisiologia del sistema che una società non possa acquistare il controllo di un’altra mediante indebitamento se non sia dotata di adeguate garanzie o risorse economiche, anche solo potenziali. Tale circostanza garantisce di per sé l’impossibilità del crearsi di concentrazioni imprenditoriali prive di un adeguato piano economico e finanziario che ne assicuri la sopravvivenza, ovvero il crearsi di concentrazioni giustificate esclusivamente da intenti speculativi di breve respiro.
Nella norma in commento risulta di contro estremamente attenuata, se non del tutto assente, la volontà di tutelare i soci delle società coinvolte nell’operazione da possibili annacquamenti delle loro partecipazioni o i terzi creditori da rischi di insolvenza.
Gli interessi portati dai soci o dai terzi creditori sussistono infatti tutte le volte che una fusione avvenga tra società indebitate e società non indebitate, prescindendo quindi dalla circostanza che i debiti siano stati contratti al fine di acquisire il controllo della incorporata da parte dell’incorporante. Inoltre l’art. 2501 bis c.c. trova applicazione esclusivamente quando l’indebitamento è finalizzato ad acquisire il controllo della società “bersaglio” e non anche quando lo stesso è funzionale all’acquisto di una partecipazione che non garantisca il controllo, ancorché di rilevante valore.
In realtà gli interessi dei soci e dei terzi creditori trovano la loro tutela naturale in altre norme, indipendentemente dall’applicabilità dell’art. 2501 bis c.c. Così ad esempio i soci sono tutelati dalle garanzie che assistono la effettiva congruità del rapporto di cambio e dalla possibilità di esercitare il recesso in caso di dissenso sulla fusione, mentre i creditori sono tutelati con il potere di opposizione ad essi concesso dall’art. 2503 c.c.

Normativa: Art. 2501-bis,cc.
(Massima L.B.2 - 1ˆpubbl. 9/06 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie)

ART. 2358 C.C. E FUSIONE CON INDEBITAMENTO

Le disposizioni di cui all’art. 2358 c.c. sono volte esclusivamente a tutelare l’integrità del capitale sociale evitando i rischi di un suo annacquamento.
Appare infatti potenzialmente dannoso che il capitale di una società sia diviso in azioni sottoscritte e liberate con provvista garantita o finanziata con il patrimonio che le azioni medesime rappresentano.
Le disposizioni in commento perseguono gli stessi fini dei divieti di acquisto o sottoscrizione di azioni proprie, di azioni o quote di società controllante e di sottoscrizione reciproca di azioni, posti dagli artt. 2357 e seguenti c.c.
E’ quindi possibile, rispettando il precetto di detta norma, eseguire l’incorporazione di una società acquistata dall’incorporante con indebitamento (anche nel caso in cui l’incorporante non detenga interamente l’incorporata e/o la fusione avvenga con aumento di capitale), poiché in tale ipotesi le azioni o quote dell’incorporata acquistate con indebitamento saranno annullate.

Normativa: Artt. 2501-bis, 2538 cc.
(Massima L.B.3 - 1ˆpubbl. 9/06 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie)

INTERPRETAZIONE DEL COMMA 6 DELL’ART. 2501 BIS C.C.

Il comma 6 dell’art. 2501 bis c.c., che rende inapplicabili le disposizioni sulle fusioni semplificate dettate dagli artt. 2505 e 2505 bis c.c. alla fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, deve essere interpretato come segue:
a) nel caso di incorporazione di società interamente posseduta non si applicano comunque le disposizioni dell’art. 2501 ter, comma 1, numeri 3), 4) e 5) e le relazioni di cui agli artt. 2501 quinquies e 2501 sexies c.c., non potendosi ipotizzare un rapporto di cambio, devono contenere esclusivamente le indicazioni di cui all’art. 2501 bis c.c., commi 3 e 4;
b) nel caso di incorporazione di società posseduta al novanta per cento la relazione di cui all’art. 2501 sexies c.c., essendo irrilevante il rapporto di cambio in virtù dell’opzione di acquisto offerta agli altri soci, può attestare esclusivamente quanto richiesto dall’art. 2501 bis, comma 4, c.c..
In entrambi i casi non è possibile attribuire la competenza a deliberare la fusione all’organo amministrativo.

Normativa: Art. 2501-bis, comma 6, cc.
(Massima L.B.4 - 1ˆpubbl. 9/06 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie)

FUSIONE A SEGUITO DI ACQUISIZIONE CON INDEBITAMENTO EX ART. 2505 QUATER C.C.

Nel caso di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento di cui all’art. 2501 bis c.c. non è possibile derogare alle disposizioni dell’art. 2501sexies c.c., come consentito dall’art. 2505 quater c.c., nella parte in cui detta relazione deve contenere le attestazioni di cui all’art. 2501 bis, comma 4, c.c..

Normativa: Art. 2505-quater,cc.
(Massima L.B.5 - 1ˆpubbl. 9/06 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie)

CONTROLLO NOTARILE NELLE FUSIONI A SEGUITO DI ACQUISIZIONE CON INDEBITAMENTO

La verifica circa la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 2501 bis c.c. ad una determinata fusione, comportando valutazioni di merito sulle situazioni patrimoniali e finanziarie delle società coinvolte, compete esclusivamente agli amministratori e non al notaio verbalizzante.
La predisposizione di un progetto di fusione e degli altri documenti accompagnatori privi degli elementi previsti dall’art. 2501 bis c.c. integra l’accertamento da parte degli organi amministrativi della mancanza dei presupposti per l’applicabilità al caso concreto della disciplina della fusione con indebitamento; ricorrendo quindi tale presupposto è inibito al notaio ogni ulteriore controllo.
Nel caso contrario il controllo del notaio sulla rituale adozione delle delibere di fusione con indebitamento è limitato alla verifica della sussistenza degli elementi formali richiesti dalla normativa, non essendo possibile per lo stesso entrare nel merito delle valutazioni effettuate dagli amministratori e dagli esperti ai sensi dei commi secondo, terzo, quarto e quinto del detto art. 2501 bis c.c.

Normativa: Art. 2501-bis,cc.
(Massima L.B.6 - 1ˆpubbl. 9/06 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie)

RELAZIONE EX ART. 2501 BIS, COMMA 5, C.C.

Non è richiesta la predisposizione della relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti della società obiettivo o della società acquirente, prevista dal comma 5 dell'art. 2501-bis c.c., solo nelle ipotesi in cui tutte le società partecipanti alla fusione siano società non azionarie e non siano soggette all'obbligo di revisione legale dei conti.
In tutte le altre ipotesi invece la relazione deve essere sempre predisposta.
Qualora entrambe le società partecipanti alla fusione siano soggette alla revisione legale dei conti, è loro facoltà scegliere a quale dei soggetti incaricati della revisione affidare la relazione.

Normativa: Art. 2501-bis, comma 5, cc.
(Massima L.B.7 - 1ˆpubbl. 9/06 modificato 1/12 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie)

FUSIONI PER INCORPORAZIONE TRA SOCIETA' UNA DELLE QUALI ABBIA CONTRATTO DEBITI PER L'ACQUISIZIONE DI PARTECIPAZIONI NON DI CONTROLLO

Qualora una società abbia contratto debiti per acquisire una partecipazione non di controllo in altra società, ovvero per incrementare una preesistente partecipazione già qualificabile come di controllo, la successiva fusione tra dette società non richiede l’osservanza delle regole procedimentali ed informative dettate dall’art. 2501-bis c.c.

Normativa: Art. 2501-bis,cc.
(Massima n. 22/2011 Osservatorio Societario del Consiglio Notarile dei Distretti Notarili Riuniti di Firenze, Prato ePistoia)

FUSIONE TRANSFRONTALIERA CON INDEBITAMENTO

Nella fusione con indebitamento l'art. 2501-bis c.c. deve essere osservato da tutte le società, di diritto sia italiano sia straniero, partecipanti ad una fusione transfrontaliera se è italiana la società il cui controllo è stato acquisito con indebitamento. In tal caso il notaio deve verificare il rispetto dell'art. 2501-bis c.c. anche da parte delle società straniere partecipanti alla fusione transfrontaliera.
Se è straniera la società il cui controllo è stato acquisito con indebitamento, il notaio deve verificare che la normativa applicabile in base all'ordinamento cui tale società è soggetta venga rispettata nel procedimento seguito dalla società italiana partecipante alla fusione in relazione alle eventuali previsioni da tale normativa direttamente indirizzate a tutte le società, e ai rispettivi organi, coinvolte nella fusione con indebitamento.

Normativa: Art. 4, comma 3, d. lgs. 108/1998, 2501-bis c.c.
(Massima n. 111, elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

LA RELAZIONE DEL SOGGETTO INCARICATO DELLA REVISIONE LEGALE NELLA FUSIONE A SEGUITO DI ACQUISIZIONE CON INDEBITAMENTO 

Nella fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, se la società obiettivo o la società acquirente è sottoposta alla revisione legale dei conti, al progetto di fusione deve essere allegata una relazione del soggetto che ne è incaricato: revisore legale, società di revisione legale, collegio sindacale.
Se entrambe le società, obiettivo e acquirente, sono sottoposte alla revisione legale dei conti, può essere predisposta una sola relazione, la cui redazione viene affidata, a cura degli amministratori, ad uno dei soggetti incaricati della revisione legale dei conti.

Art. 2501-bis, c.c.
(Massima n. 118 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)

RINUNCIA ALLA SITUAZIONE PATRIMONIALE NELLE FUSIONI DI SOCIETÀ NEO-COSTITUITE, NELLE FUSIONI CON INDEBITAMENTO E NELLE FUSIONI TRANSFRONTALIERE

Si reputa legittima la rinuncia alla situazione patrimoniale ai sensi dell'art. 2501-quater, comma 3, c.c., quindi con il consenso di tutti i soci e di tutti i possessori di strumenti finanziari aventi diritto di voto nelle società coinvolte, anche quando alla fusione partecipano una o più società per le quali non sia stato ancora approvato il primo bilancio di esercizio: con riferimento a tali società la segnalazione degli amministratori di cui all'art. 2501-quinquies, comma 3, c.c. va riferita al periodo intercorrente tra la costituzione della società e la data della decisione di fusione.
Tale rinuncia unanime è legittima anche in caso di fusione con indebitamento ai sensi dell'art. 2501-bis c.c. e, almeno per quanto alla società italiana, in ipotesi di fusione transfrontaliera.

Normativa: artt. 2501-quater, comma 3, 2501-quinquies, comma 3 e 2501-bis c.c.; art. 4, comma 1, d.lgs. 108/2008)
(Massima n. 137 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano)